PMAdvisory

V rámci Lawya jsme jako právní zástupce zadavatele Správa a údržba silnic Jihomoravského kraje před Úřad pro ochranu hospodářské soutěže - ÚOHS v prvním stupni obhájili postup v zadávacím řízení veřejné zakázky na vybudování obchvatu obce Čebín.
Ačkoliv jde o vítězství "jen" v prvním stupni a rozhodnutí není pravomocné (navrhovatel může podat rozklad), věříme, že postup zadavatele i jeho zástupce PMA tender ze skupiny PMAdvisorybyl správný a obhájíme jej i v případném řízení o rozkladu tak, aby se se stavbou důležitou pro obyvatele Čebína a jejich životní prostředí co nejdříve začalo.

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže | Tiskové zprávy z oblasti veřejných zakázek | Úřad odsouhlasil postup jihomoravských silničářů v zakázce na obchvat Čebína Úřad zamítl návrh EUROVIA CS, a.s., která se domáhala mj. zrušení výběru Metrostav Infrastructure a.s. jako vybraného dodavatele pro údajné neprokázání technické kvalifikace a napadala také postup zadavatele při posouzení mimořádně nízké nabídkové ceny u tohoto vybraného ...

Povinnost zadavatele odůvodnit své požadavky

Zadávací podmínky jsou souhrnem základních informací, které poskytuje zadavatel potencionálním dodavatelům o konkrétním výběrovém či zadávacím řízení. Dle ustanovení § 36 odst. 2 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů („ZZVZ“), je zadavatel uvede v zadávací dokumentaci nebo je sdělí účastníkům zadávacího řízení při jednání (v závislosti na zvoleném druhu zadávacího řízení dle § 3 ZZVZ). Zadávací podmínky i zadávací dokumentaci definuje ZZVZ v § 28 odst. 1 písm. a) a b). Zadavatel tedy v zadávacích podmínkách vymezuje podmínky průběhu zadávacího řízení, účasti v zadávacím řízení, pravidla pro snížení počtu účastníků zadávacího řízení nebo snížení počtu předběžných nabídek nebo řešení, pro hodnocení nabídek a další podmínky pro uzavření smlouvy na veřejnou zakázku podle § 104 ZZVZ. Zadávací dokumentací se rozumějí veškeré písemné dokumenty obsahující zadávací podmínky, sdělované nebo zpřístupňované účastníkům zadávacího řízení při zahájení zadávacího řízení.

Již dle základních zásad zadávání veřejných zakázek je zakázána jakákoli diskriminace při zadávání veřejné zakázky, ustanovení § 36 odst. 1 ZZVZ k tomu rovněž zdůrazňuje, že ani zadávací podmínky nesmí být stanoveny tak, aby určitým dodavatelům bezdůvodně přímo nebo nepřímo zaručovaly konkurenční výhodu nebo vytvářely bezdůvodné překážky hospodářské soutěži. Aby zadavatel nevytvořil žádnou překážku hospodářské soutěži, by byl fakticky nerealizovatelný požadavek, resp. by nebylo možné stanovit téměř žádné podmínky pro dodavatele, aby některé z nich neomezily. Podstatné proto je, že tyto překážky nesmí být bezdůvodné, zadavatel tak musí být schopen odůvodnit je svými oprávněnými potřebami.

To připomíná Úřad pro ochranu hospodářské soutěže („Úřad“) také ve svém rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-R0141/2020/VZ, č.j. ÚOHS-31158/2020/323/MPe. Navrhovatel v řešeném případě namítal kromě jiného rovněž to, že zadavatel stanovil požadavky na technickou kvalifikaci v jejich kombinaci diskriminačně a odůvodnění, proč požadavky tímto způsobem kombinoval, uvedl až v rozhodnutí o námitkách navrhovatele. To navrhovatel považoval za opožděné, jelikož se dle jeho názoru jednalo o doplnění a vysvětlení zadávacích podmínek po lhůtě pro podání nabídek, kterým zadavatel připustil minimálně dvojí výklad zadávací dokumentace.

Úřad však s tímto argumentem navrhovatele nesouhlasil, jelikož zadavatel nemá povinnost odůvodňovat své požadavky v zadávací dokumentaci, musí je být schopen odůvodnit až pro případ přezkumu zadávacích podmínek. Zadavatel proto do zadávací dokumentace nepopisuje své důvody pro stanovení podmínek zadávacího řízení, ovšem pokud jej o to dodavatel požádá v rámci vysvětlení zadávací dokumentace, případně zadávací podmínky napadne podáním námitek a následně návrhu k Úřadu, musí zadavatel tyto své důvody sdělit. Jelikož v řešeném případě zadavatel odůvodnil nastavení svých požadavků svými oprávněnými potřebami, které Úřad shledal jako legitimní, a Úřad nastavení zadávacích podmínek nepovažoval za diskriminační, návrh (resp. rozklad) navrhovatele nebyl úspěšný.

Jakkoli má tedy zadavatel dle ustanovení § 36 odst. 3 ZZVZ povinnost stanovit zadávací podmínky v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatele v zadávacím řízení a nesmí přenášet odpovědnost za správnost a úplnost zadávacích podmínek na dodavatele, odůvodnění nastavení zadávacích podmínek (např. proč zadavatel vyžaduje v rámci technické kvalifikace prokázání zkušenosti s určitým plněním) není jejich nutnou součástí a jeho absence tak nezpůsobuje nezákonnost nastavení zadávacích podmínek. Proto ani pozdější uvedení důvodu nastavení podmínek v rozhodnutí o námitkách dodavatele nemůže být pokládáno za „opožděné“ vysvětlení zadávacích podmínek a tím považováno za provinění zadavatele.

Diskriminační charakter požadavku na osvědčení o vzdělání

Dle ustanovení § 79 odst. 2 písm. d) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů („ZZVZ“), může zadavatel požadovat k prokázání kritérií technické kvalifikace, v tomto případě konkrétně lidských zdrojů, kterými dodavatel disponuje, osvědčení o vzdělání a odborné kvalifikaci vztahující se k požadovaným dodávkám, službám nebo stavebním pracím, a to jak ve vztahu k fyzickým osobám, které mohou dodávky, služby nebo stavební práce poskytovat, tak ve vztahu k jejich vedoucím pracovníkům. V případě veřejné zakázky na stavební práce tímto osvědčením tak dodavatel prokazuje, že členové jeho realizačního týmu, kteří se budou podílet na plnění předmětu veřejné zakázky, jsou dostatečně odborně vzdělaní či kvalifikovaní právě k těm pracím, které mají být na veřejné zakázce prováděny.

V rozhodnutí č.j. ÚOHS-32263/2020/500/JBě, vedené pod sp. zn. ÚOHS-S0294/2020/VZ se Úřad pro ochranu hospodářské soutěže („Úřad“) zabýval posouzením otázky, zda se jedná v případě, že zadavatel nestanovil v zadávacích podmínkách obor, ve kterém bylo vyžadované vzdělání dosaženo, o diskriminační požadavek, kterým je vytvářena bezdůvodná překážka hospodářské soutěže. Úřad přitom shledal, že právě nastavení požadavku dle § 79 odst. 2 písm. d) ZZVZ pouze jako požadavku na předložení osvědčení o vysokoškolském vzdělání, aniž by byl blíže stanoven např. konkrétní obor či zaměření takového vzdělání, paradoxně omezuje okruh potenciálních dodavatelů a je tak v rozporu se zásadou zákazu diskriminace (§ 6 odst. 2 ZZVZ).

Dle Úřadu je totiž v takové situaci možné, že zadavateli budou předložena osvědčení o vzdělání v oborech, které vůbec nesouvisí s předmětem plnění veřejné zakázky, případně nebudou ani relevantní pro druh veřejné zakázky, tj. zakázky na stavební práce (např. obory humanitní, umělecké či přírodovědné). Předložení osvědčení o vysokoškolském vzdělání v těchto nesouvisejících oborech by přitom nesplnilo účel, který předložení technické kvalifikace splnit má, tedy ověřit, že dodavatel má odborné schopnosti a zkušenosti nezbytné k přiměřené jistotě zadavatele, že předmět veřejné zakázky bude řádně splněn. Zadavatel by však taková osvědčení nemohl odmítnout, jelikož by odpovídala nastaveným zadávacím podmínkám. „S ohledem na právě uvedené Úřad uvádí, že v určitých případech příliš obecné vymezení požadavku na technickou kvalifikaci může vést až k vymizení oné bezprostřední souvislosti s předmětem veřejné zakázky (v šetřeném případě tak k situaci, kdy by se na plnění předmětu veřejné zakázky mohly podílet osoby, které sice disponují vysokoškolským vzděláním, avšak v oboru naprosto nesouvisejícím s předmětem veřejné zakázky).“

Zadavatel řešené veřejné zakázky současně namítal nedostatek aktivní legitimace navrhovatele k podání návrhu – tvrdil, že mu nemůže takto nastavenou zadávací podmínkou vzniknout újma, neboť disponuje osobou stavbyvedoucího (pro kterého bylo vysokoškolské vzdělání vyžadováno, jak je popsáno výše), který splňuje požadavky zadavatele. Úřad však uzavřel, že „ani případná skutečnost, že navrhovatel obecně disponuje osobou, která by byla způsobilá k prokázání předmětného kritéria technické kvalifikace, nelze automaticky dovozovat, že dané kritérium pro něj není překážkou v účasti v předmětném zadávacím řízení.“ Dodavatel totiž nedisponuje všemi osobami v jeden okamžik, jelikož se tyto osoby mohou podílet na plnění jiných veřejných zakázek, jiných staveb. Ani obecná dispozice osobou, která by splňovala všechny požadavky kladené zadavatelem, tedy neznamená vždy to, že navrhovateli nemůže být stanoveným požadavkem způsobena újma, pokud tato osoba zrovna plní jiné povinnosti. Úřad tedy přihlédl k tomu, zda navrhovatel může mít osobu, kterou zadavatel v tomto případě argumentoval, k dispozici k plnění veřejné zakázky – jelikož zjistil, že se tato osoba podílí již na jiné veřejné zakázce, která se časově s řešenou veřejnou zakázkou překrývá, rozhodl, že navrhovatel je aktivně legitimován. Současně připomněl, že zadavatel nemůže znát všechny důvody, které navrhovatele vedly k tomu, že nepodal nabídku do šetřeného zadávacího řízení, ale podal ji do jiného zadávacího řízení, čímž alokoval své lidské zdroje – rozhodnutí dodavatele ovlivňuje spousta faktorů, např. doba zahájení realizace předmětu veřejné zakázky, jeho celková doba realizace, náročnost apod. Navrhovateli tedy toto rozhodnutí nemůže být kladeno k tíži, co se týče aktivní legitimace k podání návrhu k Úřadu.

Omezení hospodářské soutěže se tedy zadavatel může dopustit i příliš „širokým“ vymezením požadavku na osvědčení o vzdělání, respektive jeho nedostatečnou specifikací. Úřad upozornil, že za skrytou formu nepřípustné diskriminace je třeba považovat např. „takový postup, kdy zadavatel znemožní některým dodavatelům ucházet se o veřejnou zakázku nastavením takových kritérií technické kvalifikace, že je mohou splnit toliko někteří z dodavatelů, jež by jinak byli k plnění předmětu veřejné zakázky objektivně způsobilými,“ tedy také postup, kdy jsou nastavena taková kritéria technické kvalifikace, která nesouvisí s předmětem konkrétní zadávané veřejné zakázky. Požadavek na vysokoškolské vzdělání bez další bližší specifikace přitom dle Úřadu nemohl zadavateli zaručit výběr pouze z dodavatelů, kteří by byli lépe kvalifikovaní pro plnění předmětu veřejné zakázky a nevztahuje se tak k poskytovaným stavebním pracím. Kritérium tedy nemá ani vazbu na předmět veřejné zakázky a postrádá tak jakékoli objektivní opodstatnění.